Online zoekmachines worden vaak geconfronteerd met personen (verzoekers) die verzoeken om een online negatieve publicatie of recensie over hen niet meer te indexeren (linken) in de zoekresultaten van de exploitant. Daarbij wordt vaak aangevoerd dat die negatieve publicatie of recensie onjuiste informatie zou bevatten. Een restauranthouder herkent zich bijvoorbeeld niet in een online gepubliceerde recensie. Hij zou zich ook tot de publicist kunnen wenden, maar kiest ervoor om de zoek exploitant aan te schrijven zodat de recensie niet meer vindbaar is in de zoekresultaten.
Maar wie dient in dit geval te bewijzen of er inderdaad sprake is van onjuiste informatie? Die discussie kan inhoudelijk slechts gevoerd worden tussen de publicist en de verzoeker. De zoek exploitant indexeert de betreffende informatie immers alleen maar, en kan dit dus niet beoordelen.
Over de vraag in hoeverre de verzoeker de bewijslast draagt van de stelling dat de online recensie onjuiste informatie bevat, en over de verantwoordelijkheden van de zoekmachine in dit kader, wees het Hof van Justitie van de EU recentelijk een interessante uitspraak.
Afweging van het recht op vrijheid van meningsuiting en – informatie en het recht op privéleven
Het Hof overwoog dat een exploitant van een zoekmachine moet onderzoeken of de opname van de link naar de betrokken website, noodzakelijk is voor de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting. Hierbij is onder meer relevant of de informatie op de website een bijdrage levert aan het publieke debat, de bekendheid van de verzoeker, het onderwerp, de inhoud vorm en gevolgen van de publicatie maar ook hoe de informatie is verkregen en of de informatie (overwegend) juist is.
Daarbij geldt dat het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op informatie van internetgebruikers die de informatie willen raadplegen in beginsel voorrang hebben. Het recht op privéleven weegt in elk geval zwaarder als (een belangrijk gedeelte van) de informatie waarop het verzoek tot verwijdering van de links van de zoekmachine ziet, onjuist is. Onjuiste informatie valt namelijk niet onder het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie.
De vraag of de informatie ‘juist’ is, kan overigens best lastig zijn. Hierbij moet volgens (vaste rechtspraak van) het Hof in elk geval een onderscheid worden gemaakt tussen waardeoordelen en feiten. Alleen bij feiten kan worden aangetoond of die juist zijn of niet. Waardeoordelen kunnen niet (en hoeven niet) te worden bewezen.
Bewijslast
Het Hof concludeert dat de verzoeker die om verwijdering verzoekt en daarbij de stelling inneemt dat de informatie onjuist is dat in beginsel moet aantonen, maar brengt hierbij wel direct een nuancering aan. De verzoeker hoeft alleen die bewijzen aan te leveren die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd. Er kan niet van de verzoeker worden verwacht dat hij een gerechtelijk vonnis tegen de initiële publicist overlegt, want dat is een onredelijke last voor de verzoeker.
Rechten en verplichtingen zoekmachine exploitant
Maar wat zijn dan de verplichtingen van de online zoekmachine exploitant in dit kader? De exploitant van de zoekmachine moet op zijn beurt bij de beoordeling van het verwijderverzoek alle relevante rechten en omstandigheden van het concrete geval betrekken.
Tegelijkertijd kan van de exploitant niet worden verlangd dat hij actief op zoek gaat naar feiten over de juistheid van de inhoud van de initiële publicatie die niet voortvloeien uit het verwijderverzoek.
Ook kan de exploitant niet worden verplicht om met de publicist een dialoog aan te gaan om informatie te verkrijgen over de juistheid van de gelinkte inhoud. Dit zou een te grote last leggen op de zoekmachine exploitant en brengt het risico mee dat links met inhoud die in een gerechtvaardigde informatiebehoefte van het publiek voorzien, te snel worden verwijderd. Dit vormt een te grote belemmering voor het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie.
Als de verzoeker informatie overlegt waaruit blijkt dat (een belangrijk deel van) de inhoud van de oorspronkelijke publicatie onjuist is, moet de zoekmachine exploitant de links naar die publicaties uiteraard uit zijn zoekresultaten verwijderen. Als de onjuistheid van de oorspronkelijke publicatie daarentegen niet blijkt, dan hoeft de zoekmachine exploitant de link naar de publicatie niet te verwijderen. Wanneer de publicatie raakt aan het publiek debat, moet extra gewicht worden toegekend aan het recht op vrijheid van meningsuiting.
Waarschuwingsplicht?
De zoekmachine exploitant moet wel, als hij weet dat er een gerechtelijke procedure loopt over de onjuistheid van informatie in gelinkte inhoud, bij de zoekresultaten een waarschuwing opnemen over het bestaan van die procedure zodat internetgebruikers hiervan op de hoogte zijn.
Verwijdering van een negatieve recensie over een kaakchirurg?
Niet veel later oordeelde de rechtbank Den Haag over een negatieve recensie die online was verschenen over een kaakchirurg. De kaakchirurg stelde dat er sprake zou zijn van een neprecensie en de publicist waarschijnlijk nooit bij hem in behandeling was geweest. Het enige dat hij ter staving daarvan aanvoerde was dat in de recensie melding werd gemaakt van een coassistent maar dat hij in de periode dat de recensie was geplaatst helemaal geen coassistent had. Dit onderbouwde de arts niet.
De rechtbank Den Haag vond dit – in het kader van de door het Hof van Justitie geschetste bewijslastverdeling – te mager om aan te nemen dat het hier een neprecensie betrof en dat de zoekmachine exploitant daar dus niet meer naar zou mogen linken. De rechtbank vond dat de arts meer had kunnen doen om redelijk bewijs over te leggen dat het een neprecensie betrof. Zo had de arts kunnen proberen om – via de website waarop de recensie was geplaatst – contact op te nemen met de publicist. Van die route had de arts geen gebruik gemaakt.
